Daha önce yayımlanan yazıyı kaldığımız yerden sürdürürsek, demek, ülkemizde hiç kimse kimin şemsiyesinin çalındığını asla sormuyor, sormamaktadır. Çoğu zaman taraflar bile bıkıp duruşmaları izlemekten yoruluyor, yorulmaktadır; zamanla da artık duruşmalara hiç kimse gelmiyor, gelmemektedir. Elbette "Hukuk, hukuk kuralından daha büyük"tür. Bu yüzden "1912'de Léon Duguit, 1920'de Gaston Morin, aile, mülkiyet ve sözleşme olmak üzere üç temel kurumu düzenleyen Napoléon Code'undan (Fransız Medeni [Yurttaşlar]Yasası) bu yana özel hukuktaki değişikliklerin bu Yasa'ya karşı bir başkaldırış olduğunu belirte gelmişlerdir" (…) Zira "Hukuk dogmatiğinin temel ön doğrularından (postulat) biri, hiç kuşkusuz içinde hukuk kuralının batmadığı güneş gibi sürekli olmasıdır." (Carbonnier, Jean, Flexible droit, Paris, 1988, s. 2, 51, 168, 179).

Bütün bunlara karşın kanımca uygulama açısından bütün hukuk dünyasında, özellikle de ülkemizde yargılama süreci hukuku gerçeği, teorem ve de sorun olarak ilk sırada yer almaktadır.

Gerçekten Türk uygulamasında duruşma dosyası ile baş başa kalan yargıç da, aslında olması gereken "duruşmadan edindiği vicdani kanı"ya göre değil, sadece dosyada yazılanları okuyarak ulaştığı ve asla olmaması gereken "sözde vicdani kanı"ya dayanarak karar vermektedir.

Yine soralım. Eğer böyle yapılacak idiyse neden duruşma ve birçok oturum yapılmış, onca zaman niçin yitirilmiştir? Yargıç(lar), hazırlık soruşturması tutanaklarını okuyarak pekâlâ karar verebilirlerdi. Böylece hem zamandan kazanılmış olur, hem de insanlar yıllarca sürünüp durmazlardı. 

Nitekim yine bu satırları yazdığım sırada,  bilinçli hukukçuların yüzlerini kızartacak ve de herkesi çok düşündürecek bir başka haber daha veriliyordu, ülkemizde. Buna göre, bütün ülkemiz insanlarının, özellikle de hukukçuların yakından ilgilenip izledikleri 1993 "Sivas Kırımı" (Katliam) davası, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince, artık cezalandırmakta toplumsal yarar görülmediği nedenine dayanan ve hukukta ayrıklı bir kurum olan zamanaşımına uğramış ve düşürülmüştü (TCY, m. 66/1a).

Oysa bu dava, toplumun gözünde ve de hukuk açısından gerçekten çok, ama çok önemliydi. Çünkü bütün ülke bu davayı izliyor, sokaktaki her insan, suçluların bir an önce cezalandırılmalarını, yani adaletin yerine getirilmesini istiyordu. Ve çünkü herkesin gözü önünde gözbebeğimiz aydınların yakılması, toplumun belleğinde yakıcı etkiler yapmış, izler bırakmıştı. Zamanaşımı elbette hukuksal bir kurum ve gerçekti. Ancak aynı zamanda ayrıklı bir kurum ve gerçekti de. Ona sık sık başvurulamazdı. Hele ülke çapında önemli bir davada zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesini sindirmek, hiç kuşkusuz çok, ama çok güçtü.

Nitekim bu suç, 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenseydi, "insanlığa karşı suçlar" arasında ele alınacak ve asla zamanaşımına uğramayacaktı (TCY, m. 1/a, b ve 4).

Nitekim yıllarca Adnan Menderes ve iki bakana ölüm cezası veren Yassıada Mahkemesinin, 17 yaşındaki Erdal Eren'i yine ölüm cezasıyla cezalandıran Ağır Ceza Mahkemesinin kararlarını ve bu cezaların yerine getirilmesini, aynı toplumsal bellek hiçbir zaman unutmamış, unutamıyordu, insanlarımız da hâlâ dizlerini dövüyorlardı.

Bütün bunlar ortada iken, hukuk açısından doğru olsa bile, mahkemenin bu düşme kararını hangi toplum bağışlayıp içine sindirebilir ki!? Her şeyden önce yere göğe koyamadığımız bu devlet, otuz yıl içinde suçluları neden yakalayamamıştır? Bu suçlular, sokaklarda o suçlarıyla birlikte bugüne değin nasıl dolaşabilmişlerdir ve şimdi hangi yüzle dolaşacaklardır? Özellikle de bunları hangi toplum ve hangi hukuk haklı gösterebilir? Aslında yargılama erki ve hukuk, gelecek kuşaklara bu türden bir kararın yerindeliğini ve doğruluğunu nasıl anlatabilir ve de yaşanan toplu kıyımı yok sayılabilir ki!?

Bu konuda en önemli soru da kuşkusuz şuydu: Bu davada yargılama, neden ortalama insan yaşamının neredeyse yarısı kadar,  otuz yıl sürmüştü?

Sürmüştür.

Çünkü benim ülkemde vicdani kanı, açık ve ilkelerine göre yapılan duruşmada elde edinilen ve ortaya çıkan izlenimlere göre değil, yargıçlar sık sık değişse, hatta Sivas Kırımı davasında olduğu gibi zamanaşımına uğrayacak ve suça bakan ilk yargıçlarını emekli edecek biçimde sürse bile, dosyadaki bilgi ve tutanaklara göre oluşturuluyor; bu kanı, bütün dünya hukukuna inat, yargıçtan yargıca aktarılabiliyordu!?

Çünkü asıl olan, yaşanan, bilim değil, uygulamaydı ve de "bilim başka, uygulama başka"ydı.

Dolayısıyla bilim, asıl olan uygulamaya asla yol gösteremiyordu, gösteremezdi de.

Anımsatalım ki, her yargıç, yargılama etkinliğini, ilkelerine göre yaptığı duruşma ve ulaştığı besbellilik noktasına göre bir kararla sonuçlandırmak zorundadır. Bu besbellilik ise, belli bir dereceye varınca bir olasılığa ulaşılmış, olasılık da belli bir dereceye ulaşınca kuşku birlikte yenilmiş ve birlikte bir kanıya (kanaat, conviction, convin­zione) ulaşılmış olma anlamına gelmektedir. Yineleme pahasına anımsatalım ki, bu işlem, Weber'in kullandığı iki ucu sivri olan pergele benzetmektedir ve de şudur: Weber Pergelinin iki ucu yeterince aralıklı iken iki batış duyulduğu ve uçlar birbirine yaklaşıp birleşmediği halde, belli bir aralığa inildiği zaman artık tek bir batışın duyulmaya başlanır. Yaşanan bu olayın bilimsel alandaki, yani ruhbilimdeki adı ise, "iki nokta eşiği"dir (İn. twopoint threshold, F. seuil en deux points, İ. soglia a due punti) ve tanımı da şudur: "İki sivri ucun, belirli bir deri bölgesine dokundurulduğu zaman iki ayrı basınç olarak algılanabilmesi için aralarında bulunması gereken en küçük açı, aralık."  (Enç, Mithat, Ruhbilim Terimleri Sözlüğü, Ankara, 1974, s. 94, n. 1018).

İşte vicdani kanı, bu iki ucun birleşmediği, Ozan Karakoç'un deyişiyle "lambada titreyen alevin üşüdüğü" o nazik anda kurulan yargıdır, yargıç açısından. Bu yüzden Foschini'ye göre, "kuşkudan sanık yararlanır" ilkesi, yargılamada vazge­çilemez bir güvencedir. Bu ilkenin ışığında bir yargıcın kuşkusunu yüzde yüz yenerek besbellilik yargısına ulaşması ise, gerçekten her zaman tersi de olası bulunan kişisel bir görüş olmanın ötesine hiçbir zaman geçmemiştir, geçemeyecektir de.

Aynı doğrultuda Carne­lutti de, Platon'un ünlü mağara benzetmesi gibi, karar anında yargıcı mağaraya girmiş, sırtını kapıya vermiş bir insana benzetmiştir.

Dolayısıyla suç yargılama süreci hukukunda her karar, olası bir adli yanılgıyı her zaman içinde, varoluşunda taşımaktadır. Bu yüzden her kararda yargıç, Borges'in çok sevdiği Çinli düşünür "Zuang Zi'nin Düşü"nü anımsamalıdır. Bilindiği üzere, düşünür, düşünde bir kelebek olduğunu görmüştür. Ancak uyandığında, düşünde kendisini bir kelebek olarak gören bir insan mı, yoksa düşünde kendini bir insan olarak gören bir kelebek mi olduğunu asla bilememiştir.

Tam bu noktada bir ayraç açarak geleceğin hukukçularına, özellikle de ceza yargıçlarına, bir anımı anlatmak isterim.

İlçe kaymakamı, telefonla aramış, ağır ceza mahkemesi başkanlığından emekli kayınbabasının beni ziyaret edeceğini bildirmişti. Derken apak saçlı başkan, saygıyla odama girdi. Yargıç ve savcılık mesleğinin önemini, güçlüğünü ve de yüklediği ağır sorumluluğu anlatmaya başladı. Derken, tasarlayarak insan öldürme suçundan birini ölüm cezasına çarptırdığını, Yargıtayın onamasından, TBMM'den geçtikten ve cezanın yerine getirilmesinde sonra bir gün, yolda birinin ellerine öperek ve kendisine "yaşamımı size borçluyum" diyerek teşekkür ettiğini, nedenini sorunca da "O adamı, sizin astığınız adam değil, ben öldürmüştüm" dediğini, o günden sonra da kendisinin geceleri hiç uyuyamadığını anlatmaya ve ağlamaya başlamıştı.

Çok üzülmüş, ne diyeceğimi şaşırmıştım.

Ve o başkan, birkaç ay sonra da ölmüştü.

Ben ise, ömrüm boyunca, bugün bile ne o olayı, ne de o başkanı hiç, ama hiç unutmadım, belleğimden silemedim.

Evet, şimdi bütün hukukçulara, özellikle de bütün yargıçlara, görevleri sorumluluk bilincini eğiterek geliştirmek için hapis cezalarının yerine getirilmesini (infaz) üstlenen hukukçulara iki filmi kesinlikle birkaç kez izlemelerini, yaşadıkları her olayda sık sık anımsamalarını salık vereceğim.

Bunlardan birincisi, Sidney Lumet'in yönettiği, Henry Fonda'nın başrolü oynadığı, "vicdani kanı" yargısının ne denli duyarlı ve önemli olduğunu anlatan 1957 ABD yapımı "On İki Öfkeli Adam" filmidir.

İkincisi ise, senaryosunu Frank Darabont'un yazıp yönettiği, başrollerini Tim Robbins ve Morgan Freeman'ın oynadığı 1994 yapımı "Tutsaklığın Karşılığı" (Esaretin Bedeli, The Shawshank Redemption) filmidir. Filmde başarılı ve çok zeki bir bankacı olan Andy Dufresne (Tim Robbins), aslında suçsuzdur. Buna karşın, eşini öldürdüğü gerekçesiyle hüküm giymiş ve Shawshank Devlet Cezaevi'nde yatarken rüşvetçi müdürün güvenini kazanmış ve de cezaevinden kaçmayı başarmış bir hükümlüdür. Onun yakın dostu ise, otuz yıl sonra işlediği suçtan pişmanlık duyup duymadığını soran infaz yargıcına "Onu bilmiyorum. Şu anda bildiğim tek şey, şudur: Karşınızda duranın, yaşlı biridir" diye yanıt veren Redding'dir (Morgan Freeman).

Evet, adli yanılgıdan söz edildiği zaman birçok dış etkenin en titiz, en dikkatli ve de bilgili yargıçları bile yanılttığı gerçeği hiçbir zaman unutulmamalıdır. Sözgelimi, Fransızların yenilgisiyle ve Alsace-Lorraine'in Almanya'ya geçmesiyle sonuçlanan 1870 Sedan savaşı, çoğu Fransızları, özellikle de dönemin en ünlü yazı uzmanı ve bilim adamı Bertillon'u "Bu bordro, Dreyfus'ün eli ürünüdür" dedirtecek ve Fransız yargıçlarını bile yansızlıktan uzaklaştırarak körleştirecek derecede Alman düşmanı, dolayısıyla önyargılı yapmış ve Dreyfus'ün hüküm giymesine, böylece dünyaca ünlü bir adli yanılgıya nasıl yol açmışsa; ülkemizde de inanç özgürlüğünün değil, salt gericiliğin simgesi sayılan başörtüsü ve buna ilişkin Anayasa Mahkemesinin verdiği yasak kararı da, inanç özgürlüğü bilincine ters düşen, ideolojik laiklik aldatmacası ve peçesiyle gizlenmeye çalışılan ve de yargılamada yansızlık ilkesini ayaklar altına alan, önyargıya dayanan çok çarpıcı bir adli yanılgıdır. Gerçekten bu kararın dayandığı gerekçe, hem hukuk dışı, hem de sergilediği düşünce açısından çağ dışıdır. Üstelik "öteki"ni ötekileştirmemenin formülünü "Öteki, kaşını, gözünü dahi fark etmediğimiz, belki kim olduğunu, ne olduğunu dahi bilmediğimiz biri"dir diyerek tanımlayan ünlü düşünür Levinas'ın (1906-1995) felsefesine de aykırıdır. Yine Fransa'da kocasını zehirleyerek öldürdüğü için yargılanarak hüküm giyen ve ölüm cezası yerine getirilen bir kadından sonra tıp bilimi, her insan vücudunda aslında o oranda zehrin bulunduğunu belirlemiştir. Özetle yargılama sırasında tanıkların, basının, halkoyunun, bilirkişilerin vb. daha pek çok etkenin yargıçları yanlış yönlendirdikleri günümüzde artık herkesçe bilinmektedir. Nitekim yine Fransa'da, yani duruşmaların tek oturumda bitirildiği ülkede bile, yapılan araştırmalar, mahkemelerin her dört karardan birinde yanılma olasılıklarının bulunduğunu ortaya koymuştur. Dolayısıyla yargıçların az da olsa kuşkulandıkları zaman, bir suçsuzu cezalandırmaktansa yüz suçluyu aklamanın daha iyi olacağını, bu konuda kendi vicdanlarından başka hiç kimseye hesap vermek durumunda olmayacaklarını düşünerek karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Floriot, René, Les erreurs judiciaires, Paris, 1968).

Demek, yargılama erkini, gücünü kullanan her yargıç, özellikle de her ceza yargıcı, yargısal yanılgı olasılığının yanı sıra ceza yaptırımı olarak özgürlüğü bağlayıcı cezanın da kaçınılamaz olarak insanın yarattığı güce, erke dayanılarak dış dünyaya yansıtılan acılarla, kötülüklerle yüklü olduğunu, ne denirse densin, her zaman ister istemez ilkel niteliğini sergileyen o bilinen "misilleme yasası"nı (lex talionis) çağrıştırdığını, dokuz kez düşünerek karar vermeli ve hukukun suç yargılama yasalarında yargısal yanılgıları önleyecek bir kuruma, yani "yargılamanın yenilenmesi" kurumuna yer vermesinin nedenlerini asla unutmamalıdır.

Bu açıdan aşağıda değinilecek olan Petersburg İstinaf Mahkemesi Başkanının sözleri, bu açıdan biz Türk hukukçular için önemli bir ders ve uyarıdır. 

Bütün bunları, yukardaki ilçede beni makamlarına çağıran meslektaşlarıma söylemeyi elbette çok isterdim. Ama olmadı. Çünkü hiçbir meslektaşımın merak edip de o dönemde yargılamayı, özellikle de duruşmayı nasıl yaptığımızı hiç sormadı.

Bu durumu anımsadıkça sürekli üzülmüşümdür.

O günden beri kendime şu soruyu sürekli sormuşumdur: "Acaba bu bir duyarsızlık mıydı yoksa mesleksel bir kanıksama mıydı?"

Kuşkusuz iki tanının (teşhis) da sonuçları aynıydı. Zira bilimsel merak, araştırma ve bunların sonuçları üzerinde düşünme, benim ülkemde hiç yaşanmamıştı, bugün de yaşanmıyordu. Gerçekten benim insanlarım arasında o gün bugündür, Cicero'nun "Felsefeyi gökyüzünden yeryüzüne indiren ve yaşamıyla düşüncelerinin doğruluğunu kanıtlayan adam" dediği bir Sokrates ya da Descartes hiç mi hiç ortaya çıkmamıştı. Nitekim şimdilerde de yok. Var olan tek şey, kendinden öncekiler ne yaptıysalar, onlara özenmek ve öykünmekti (taklit etmekti).

Belki de, "Var olmayı, bilmeyi, yapmayı, yaşamayı öğretmesi" (Giddens, Anthony / Blair, Tony, La ) troisème voie, Paris, 2001, Préface de Jacques Delors, s.14) gereken, ancak bunların hepsinde sürgit tökezleyen eğitim ve öğretim buna izin vermiyordu.

Kim bilir?

Konu, biz hukukçuları değil, sanırım daha çok eğitimcileri ve öğretimi ilgilendirmektedir.

Ancak bu konuda hukuk biliminin tanısı, açık ve çok acıydı: Almanya kaynaklı yargılama hukuku ve onun ürünü olan yargılama etkinliği benim ülkemde hastalanmış; hak arama yolu olmaktan çoktan çıkmıştır.

Yargılamanın en önemli aşaması olan duruşma ise, salt hukuk, silme hukuk olmaktan çoktan çıkmıştı.  

Öyleyse bu hastalığın virüsünü bulmak, onu yok etmek gerekmez miydi?

İşte uzun meslek yaşamım boyunca düşündüğüm bu sorunun yanıtını, yani hastalığa tanı (teşhis) koyma konusunda, yine stajım sırasında yaşadığım aşağıdaki olay, yanlış naip yargıç anlayışı, bana yardımcı olmuştur.

Çünkü bu örnek, yargılamanın duruşma evresinde yaşanmış çarpıcı bir bilinçsizlik, üzücü bir çalım örneğiydi.

Yılların ağır ceza mahkemesi başkanı, bütün çalımıyla ülkemize gelen Alman meslektaşına nasıl bir ders verdiğini anlatıyordu.

Almanya'da yargılanan bir suçun tanığı Türkiye'­deydi ve dinlenmesi gerekiyordu. Bu nedenle davaya bakan Alman Mahkemesinin üyelerinden bir yargıç, anlaşılan hukuk diliyle "naip yargıç," tanığın dinlendiği oturuma, kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ilkesi uyarınca zorunlu olarak katılmak ve izlenimlerini ülkesindeki kendi mahkemesinin yargıçlarına aktarmak üzere Türkiye'ye gelmişti.

İşte o tanık dinlenirken naip yargıç, notlarına bakarak tanığa doğrudan soru sormak için söz istemiş, bizim babayiğit Türkçü başkanımız (!) ise, bu yasal, mantıklı ve haklı isteği şu gerekçeyle reddetmişti:

- Burası Türk mahkemesi, Alman mahkemesi değil!?

Konuk yargıç, önce şaşırmış; daha sonra da, hiç sesini çıkarmadan tanığın dinlenilmesini izlemekle yetinmek zorunda kalmıştı.

Bilindiği üzere duruşmayla birlikte, tıpkı Macellan'ın ilk kez dünyanın çevresinde dönmesi gibi, sonucu belirsiz bir serüven başlar. İşte bu serüvenin herkesi doyuracak biçimde olması ve ulaşılan sonuca saygıyla boyun eğmesi için duruşmanın olmazsa olmaz ilkelerle yapılması zorunludur.

Duruşmada kanıtlarla doğrudan ilişki, iletişim kur­ma (yaygın deyişle doğrudanlık) ilkesinden hiç haberi ve Sokrates ya da Decartes'ın düşünsel ve mantıksal torunlarından olmayan yahut da olamayan, bu yüzden de bilgisinden, bildiklerinden hiç mi hiç kuşkulanmayan bu büyük başkanımız(!) yaşadığı o olayı övünerek anlatıyor, çevresindeki hukukçular da, Alman yargıca verdiği bilgisizlik ürünü bu dersten dolayı, yine bilgilerinden hiç kuşkulanmaksızın, onu alkışlıyorlardı.

Bu ise, bilinçsizlikle birlikte yargıcın yaşadığı ruhbilimsel karmaşa duygusunun bütünleştiği gülünç bir durumdu, hiç kuşkusuz.

Besbelli ki Koca Ragıp Paşa, "Şecâat arz ederken merdi kıbtî sirkatin söyler!" ve Hayâli, "O mâhîler ki deryâ içredir deryâyı bilmezler" diye boşuna yazıp söylememişler!?

Bütün yaşamım boyunca Portekizli yazar José Saramago'nun diliyle "Bakan, ancak görmeyen" hukukçularla ve "Papaz giysisi giymekle nasıl papaz olunmaz, eline asa almakla da kral olunmaz" ise, elbette yargıç cübbesi giymekle yargıç olamayanlarla çok sık karşılaşmış, bilinçsizliğin ürünü bu türden olaylar üzerinde uzun uzun düşünmüş ve de çok üzülmüşümdür, elbette.

Oysa Pico della Mirandola'nın (1463-1494) yazdığı ve insancılığın bildirisi sayılan "İnsanın Ağırbaşlılığı (Vakar) Üzerine" (1486) adlı kitapçığa göre, Tanrı insana şöyle demiştir: "Dünyada olan her şeyi daha iyi görebilesin diye seni dünyanın özeğine, merkezine koydum."

Ancak mesleğimi yürütürken duruşma yargıcının değişmezliği ilkesini aşmanın çarpıtılmış yolu olan  "eski tutanaklar okundu" safsatasından vazgeçmek gerektiğini meslektaşlarıma asla anlatamamışımdır.

Ancak her fırsatta da dememeyi sürdürmüşümdür.

Petersburg'dayız. Özellikle bizim meslektaşlar duysunlar ve öbür meslektaşlarına aktarsınlar diye akşam yemeğinde bizi ağırlayan istinaf mahkemesi başkanına, ne söyleyeceğini az çok kestirerek, soruyorum:

- Duruşma yargıcı, duruşma sırasında karar vermeden hastalanırsa ya da ölür­se ne yaparsınız?

- Elbette yeni bir yargıçla yeni baştan duruşma yapılır ve karar verilir.

- Peki, böyle bir durum hiç yaşandı mı ülkenizde?

Önce anımsamadığını söylüyor, Başkan. Ancak birkaç dakika sonra:

- Evet, evet dedi. Bir hukuk mahkemesi yargıcı,  duruşma yaptığı gün, baktığı üç davada da karar vermiş ve kararlarını da açıklamıştı (tefhim etmişti). Ancak verdiği bu kararları yazıya dökemeden ölmüştü.

-Peki, ne yaptınız?

- Elbette yeni bir yargıçla yeni baştan duruşmalar ya­pıldı, yeni kararlar verildi.

İyi ki, bu durumda bizde neler yapıldığını sormadı, başkan.

Belki de anladı ya da biliyordu, kim bilir?

"Eski tutanaklar okundu" türünden yasa dışı çarpık yöntem saptırmalarıyla ve bunların çıkardığı toz dumanlarla kararlar verildiğini, yargıçlarımızın ulaştıkları (vicdani) kanıyı birbirlerine tutanaklarla aktarıp ciro eden bu mekanizmanın bir parçası durumuna geldiklerini söyleseydim kim bilir neler düşünürdü?

Sözün kısası, biz Türk yargıçları da, "Eski tutanaklar okundu" diyerek duruşmayı yasalara göre yaptığımızı, duruşmanın olmazsa olmaz ilkelerini aştığımızı sanıp avunmaktayız.

Aslında Ağca yargılaması gibi önemli bir davanın üç gün gibi kısa sürede bitirilmesi yüzünden kıyameti kopararak bütün dünya hukuk kamuoyuna bu çarpık yargılama ve duruşma uygulamamızı çarpıcı biçimde duyurmuş; yirminci yüzyılda on altıncı yüzyılda yaşayan ve "O mâhîler ki deryâ içredür deryâyı bilmezler" diyen Hayâlî'nin beş yüz önceki uyarısını, her zamanki aymazlığımızla yine dinlememiştik.

Gerçekten bu davada yaşananlar, hiç, ama hiç unutulmamalıdır.

Bilindiği üzere, Hz. İsa, Barabbas'a "Tanrı'nın buyruklarını yerine getirmediğin olmadı mı hiç? Yaşamın boyunca hiç çalmadın mı, insan öldürmedin mi, zina yapmadın mı, yalan söylemedin mi?" sorularını sorarak yahut da, Markos ve Yuhanna İncillerine göre, Mecdelli ya da Magdalalı Meryem diye adlandırılan, İsa'nın izleyicilerinden Maria Magdalena'yı elinden tutup çukura düşmekten kurtarmış,  ona fahişelik yaptığı gerekçesiyle recim cezası uygulanacağı sırada kendisini linç etmeye hazır kalabalığa "İçinizde hiç günahı olmayan ilk taşı atsın!" diyerek bütün insanları sorumluluk bilinciyle uyarıp düşündürmüş, "Sevgimden başka silahım yok," "Ben, yüreğime kulak veririm," "Tanrı'nın adı, sevgidir," "Kurtuluş sevgidedir, ruhu arındırmadadır," "Tanrı erkek ile kadını kilit ile anahtar gibi birbirine uysun diye yaratmıştır," "Bedenin gözleri kapanınca ruhun gözleri açılır," "İnsanların dertleri yutsun beni," ve yüzüne atılan Barabbas'ın tokadı üzerine "Ötekine de vur," İncil'de (Müjde)  ve kendi dilinde "Yaşam, özgürlüktür," "beden çölü geçmek için ruhun bindiği bir devedir," "Tanrı'nın bağrına zihin ve yürekle ulaşılır," "Kirli zihin cehenneme sürükler," "Tanrı, yüreğinizi deşse ikiyüzlülerin akreplerini, yılanlarını, pisliklerini çıkarırdı," "Sevginin ayakları küllere basar," "On Emir çiçek açmalı," "Yeni yasa yüreklere kazınmalı," "Günahlar gözyaşlarıyla arıtılır," "Sezar'ın hakkını Sezar'a, Tanrı'nın hakkını Tanrı'ya," "İyilikler ödül istemez," "Ölüm, Tanrı'nın anahtarlarının bekçisidir," "Beden ruhun çadırı," "İnsan yüreği asık suratlı kayalarda değil, her goncanın türküsünde saklıdır," "Gördüğü kardeşini sevmeyen, görmediği Tanrı'yı sevemez," "Ruh bedeni dik tutar, ben sözümde durdum," demiş; "Bıçağa bıçakla karşı çıkacaksak, dünya ne zaman bıçaklanmalardan kurtulur?" diye sormuş; "Gözbebeklerinde bıçaklar saklayan ahlak şeytanlarının değil, meleklerin egemenliği"nden; "Karanlıktan aydınlığa, kölelikten özgürlüğe yolculuk"tan, "Tanrı, aşk, umut türküsü"nden, sonsuz acı ve sevinçlerin türküsü"nden söz etmiş, (Kazancakis, Nikos, [Ender Gürol], Günaha Çağrı, İstanbul, 2003, s.183, 257, 260, 265, 323, 325, 326, 343, 348, 353, 358, 378, 379, 381, 385, 387, 398, 404, 412, 414, 415, 428, 434, 438, 447, 501, 506); kısaca "Kötülük yapana karşı koyma; sağ yanağına vurana öbür yanağını da çevir (tendre l'autre joue)" (Matta 5:39) ve çarmıha gerilirken de "Onları bağışla Tanrı'm. Ne yaptıklarını bilmiyorlar!" diyerek hoşgörü bilinciyle yakarmıştı.

Ayraç içinde belirtmek gerekir ki, Nietzsche, Montaigne için şöyle demişti: "Bir zamanlar böyle bir insanın yaşamış olması, bugün yeryüzünde yaşamanın sevincini artırıyor." Bu söz, elbette yalnızca Hz. İsa ve Montaigne için değil, "Karnın yardım gazmayınan, belinen / Yüzün yırttım tırnağınan, elinen / Yine beni karşıladı gülinen / Benim sadık yarim kara topraktır" diyen Âşık Veysel için de geçerdir.

Çünkü ayraç için de belirmek gerekir ki, İsa'ya ve günümüz hukuk dogmatiği ile suçbilimine göre, "cezalandırılabilir insan" (homo penalis), başka insanlardan ayrı bir insan türü, olgucuların dediği gibi "suçlu insan" (homo criminalis) değil, yalnızca yanlış davranarak yasalara ters düşmüş bir insandır, o kadar.

İşte İsa'nın izinden giden Papa II. Ioannes Paulus da, 13 Mayıs 1981'de kendisine karşı suikastta kalkışan M. A. Ağca'yı bağışlayarak cezaevinde ziyaret etmişti

Bu konuda açılan dava ise, elbette bütün dünya halklarını ve özellikle dava üzerine yargılamanın yürütülmesi biçimi açısından biz Türk hukukçularını, hatta Türk insanlarını da çok ilgilendiriyordu.

Dava sırasında İtalyan savcıları ve Mahkemesi tarafından Mehmet Ali Ağca, soruşturma ve duruşma boyunca yüz yirmi sekiz kez dinlenmiş, duruşmanın üçüncü günü de, yargılama süreci hukukuna ve bu hukukun öngördüğü kurallara göre yapılan duruşma sonucunda ömür boyu hapis cezasına çarptırılmıştı.

Ama o da ne?

Benim ülkemde kıyamet kopuyordu. Çünkü bırakınız sokaktaki insanları, Türkiye'deki hukukçular bile şaşkınlık içinde bu şamataya katılıyorlardı. Onlara göre, dünya çapındaki bir davanın duruşması, nasıl olur da üç günde bitirilebilir ki!? 

Ayrıklı (istisnai) durumların kurallara, kuralların ayrıklı durumlara dönüştürüldüğü ülkemizde, kuralları hakkıyla uygulayanlar, bunları hiç uygulamayanları, sayısı onları, yirmileri geçen oturumlarla bilinçsizce hukuk kaçkını duruşma yapanları, duruşma oturumlarında yargıçların sık sık değiştiğine tanık olanları, olası yargıç değişmesi karşısında "yedek yargıç" yönteminin ayrımına bile varamayanları, "yargıç değişikliği nedeniyle eski tutanaklar okundu" çarpıtmasıyla duruşmayı yürütenleri, kısaca kendi günahlarını sevap sanıp koşullananları, üçüncü gün biten duruşma öylesine şaşırtmıştı ki, İtalyan hukuk kamuoyu başta olmak üzere, bütün dünya ülkeleri şaşkınlık içindeydi ve Türk hukukçularına herkes şu soruyu soruyordu: "Sizler, duruşmaları nasıl yapıyorsunuz ki, Ağca davası duruşmasını eleştiriyorsunuz?"

Böylece sadece AİHM yargıçları değil, bütün dünya, sokaktaki insanlar bile, "şecaat arz ederken" ülkemizde yaşanan duruşma çarpıklıklarını, yanlışlarını, bilgisizler ve bilinçsiz fodullar sayesinde öğrenmiş oluyor; biz Türkler de, özellikle Türk hukukçuları da, bir kez daha sınıfta kalıyorduk.

Ancak, asıl korkunç olanı, bunun bile ayırımında olamayışımızdı.

Ve ben kahrolmuştum!?

Batıda heykeltıraşlık mermeri bile uysallaştırmıştı, ama bizler, suç failinin alınyazısını belirleyen yargılamanın en önemli aşamasını, halk ozanlarının karşılıklı tartışmasından esinlenilerek Türkçemize kattığımız "duruşma"yı bile hiç mi hiç evcilleştirememiştik. Gadre uğrayan hukuk, onu bir bakıma intihara sürüklemişti. Elimizde kalan sözüm ona duruşma ise, artık bir hukuk kavramı değil, düz anlamı (dénotation) da, yan anlamı (connatation) da olmayan içi boşaltılmış, pas tutmuş bir sözcüktü. Yargılama süreci hukuku uygulaması, varını yoğunu sağlığına harcadığı "duruşma"yı, ülkemizde çelişme ve diyalektik yörüngesinden saptırıp "karşılıklı durma" oyununa, daha doğrusu maskaralığına çevirmişti.  

Gerçekten bırakınız çağcıl (moderne) dünyayı, bildiği­miz­ce çağdaş (contemporain) dünyanın, Afrika dâhil, hiçbir ülkesinde duruşma yargıcı değişmez, değişemez, değiştirilemez. Çünkü sadece ve ancak duruşma yapan ve kanıtlarla yüz yüze gelen, onları gören, duyan, koklayan, onlara dokunan, gerekirse tadan, kısaca kanıtlarla birebir doğrudan iletişim kuran, bilen, tanıyan bir yargıç, ancak vicdani kanı oluşturur, oluşturabilir, hüküm kurar, kurabilirdi.

Evet, vicdani kanı oluşturma ve hüküm kurma tekeli, yalnızca o yargıca aitti.

Bunun dışında kalan bir yargıcın verdiği her karar ise, olasılığı çok güçlü bir adli yanılgı kaynağıydı. Dolayısıyla böyle bir karar, bütün dünyada hukuk açısından kesinlikle geçersizdi.

Sürecek...

---

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)

Ülkemizde duruşmalar ve vicdani kanı (I)